BEK 2017 79

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 11. Juli 2017 BEK 2017 79 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, SSB, 8836 Bennau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdeführerin, vertreten durch Staatsanwalt A.________, gegen B.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt C.________, betreffend Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG (Beschwerde gegen die Verfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom 25. April 2017, SGO 2017 1);- hat die Beschwerdekammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die kantonale Staatsanwaltschaft überwies dem Bezirksgericht Höfe am

1. Februar 2017 die Anklage gegen B.________. Dem Beschuldigten wird darin eine Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG vorgeworfen. Er soll der D.________ am 6. Oktober 2011 unaufgefor- dert unter Vortäuschung eines bestehenden Vertragsverhältnisses eine in der Anklage abgebildete Offerte für einen kostenpflichtigen Eintrag in das Online- verzeichnis der E.________ GmbH zugesandt haben. Am 25. April 2017 stell- te der Vizepräsident des Bezirksgerichts Höfe gestützt auf Art. 329 Abs. 1 und 4 StPO das Verfahren mit der Begründung definitiv ein, der Anklagesachver- halt betreffe ein vom gültigen Strafantrag abweichendes Tatgeschehen. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2017 beantragt die kantonale Staatsanwaltschaft, diese Verfügung sei aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, auf die Anklage einzutreten.

2. Die Verfahrensleitung prüft, ob die Anklageschrift und die Akten ord- nungsgemäss erstellt sind, die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und Ver- fahrenshindernisse bestehen (Art. 329 Abs. 1 StPO). Kann ein Urteil definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht das Verfahren ein, nachdem es den Par- teien und weiteren durch die Einstellung beschwerten Dritten das rechtliche Gehör gewährt hat (Art. 329 Abs. 4 StPO). Aus dem Wortlaut der vorerwähn- ten Bestimmungen geht klar hervor, dass die Verfahrensleitung Anklage, Ak- ten und Prozessvoraussetzungen zu prüfen, indes das Gericht und nicht die Verfahrensleitung einen Einstellungsentscheid auszufällen hat (vgl. auch Ri- klin, OFK, 22014, Art. 329 StPO N 9; Stephenson/Zalunardo-Walser, BSK, 22014, Art. 329 StPO N 8). Bund und Kanton können für Verbrechen und Ver- gehen vorbehältlich einer beantragten Strafe von über zwei Jahren Freiheits- strafe als erstinstanzliches Gericht jedoch ein Einzelgericht vorsehen (Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO).

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a) Die Beurteilung der Anklage eines UWG-Vergehens von Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG fällt nicht in die einzelrichterliche Kompetenz (§ 32 Abs. 3 JG). Insoweit durfte der Vizepräsident mithin das Verfahren nicht als in der Sache zuständiger Einzelrichter einstellen, sondern hätte als Verfah- rensleiter die anderen Mitglieder des Gerichts über seine Erkenntnisse orien- tieren und ihnen Antrag über das weitere Vorgehen stellen müssen (vgl. Griesser in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar, 22014, Art. 329 StPO N 16 mit Hinweis auf BBl 2006 II S. 1278 f.; auch Stephenson/Zalunardo- Walser, BSK, 22014, Art. 329 StPO N 8, 11 und 13).

b) Indes kann über Nichteintreten sowie Verfahrensabschreibungen nach § 40 Abs. 2 JG einzelrichterlich entschieden werden. Unter diese Kompetenz sollen in Fortführung des alten kantonalen Prozessrechts auch strafprozessu- ale Einstellungsentscheide vor der Hauptverhandlung fallen (JHB-SZ § 40 N 2 mit Verweis auf § 78 Abs. 3 aStPO). Ob dies zutrifft und in vorliegendem Fall trotz der Zuständigkeit des Kollegialgerichts in der Sache (vgl. oben lit. a) eine einzelrichterliche Einstellung zulässig ist, bleibt zu prüfen, macht doch die Staatsanwaltschaft nicht geltend, eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jah- ren zu verlangen (vgl. dazu Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO). aa) Die gerichtliche Einstellungskompetenz von § 78 Abs. 3 aStPO, wonach der Präsident zur Einstellung des Verfahrens nur zuständig war, wenn die Vor- aussetzungen der Strafverfolgung vor der Eröffnung der Hauptverhandlung nicht mehr gegeben waren, war schon im alten kantonalen Prozessrecht ge- genüber den Einstellungsmöglichkeiten der Staatsanwaltschaft (§ 70 Abs. 1 aStPO) eingeschränkt (vgl. auch RK2 2005 91 vom 29. September 2005 E. 2.b nicht publ. in EGV-SZ 2005 A 5.2). Auch im neuen Recht kommen die gerichtlichen Einstellungskompetenzen nach Art. 329 Abs. 4 StPO nicht den- jenigen der Staatsanwaltschaft gleich (a.M. ohne weitere Ausführungen Gries- ser, a.a.O., N 28). Sie erschöpfen sich – abgesehen von den Möglichkeiten nach Art. 8 bzw. Art. 319 Abs. 1 lit. e StPO – in Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO ent-

Kantonsgericht Schwyz 4 sprechenden prozessrechtlichen Umständen, denn sie sind auf das Prüfungs- programm der Verfahrensleitung, also die ordnungsgemässe Erstellung der Anklage, der Prozessvoraussetzungen und Verfahrenshindernisse beschränkt (vgl. Riklin, OFK, 22014, Art. 329 StPO N 1). Kann die Staatsanwaltschaft mit Sachverhaltsfeststellungen (dazu vgl. BGer 6B_1358/2016 vom 1. Juni 2017, E.2.3.2) den materiellrechtlichen Ausgang prognostizierend das Verfahren einstellen, nämlich dann, wenn der Tatverdacht die Anklage nicht rechtfertigt (Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO), der Straftatbestand nicht erfüllt ist (ebd. lit. b) oder Rechtfertigungsgründe diesen unanwendbar machen (ebd. lit. c), muss das Gericht über eine erhobene Anklage in der Sache entscheiden (Art. 351 Abs. 1 StPO; vgl. BGer 6B_991/2013 vom 24. April 2014, E. 2.3 und 2.4.1), wobei es an den darin umschriebenen Sachverhalt gebunden ist, nicht aber an die dabei vorgenommene rechtliche Würdigung (Art. 350 Abs. 1 StPO). bb) Nach Auffassung des Vorderrichters enthalte die Anklage nicht denjeni- gen Sachverhalt, für den der Strafantrag gestellt worden sei. Dies ist indes kein prozessrechtlicher Einstellungsgrund, sondern ein Entscheid darüber, ob die Anklagevorwürfe in (verbindlicher) tatsächlicher Hinsicht begründet sind. Ist die Verfahrensleitung der Ansicht, dass sich die Anklage nicht mit dem Tatgeschehen, wie es die Geschädigte in dem als gültigen Strafantrag aner- kannten Protokoll der Einvernahme vom 7. Februar 2011 darstellt (U- act. 8.2.07 ff.), deckt, hat nicht sie, sondern das Gericht entweder das Verfah- ren zur Anklageergänzung und -berichtigung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen (Art. 329 Abs. 2 StPO) oder über die Anklage materiell zu entscheiden und den Beschuldigten allenfalls freizusprechen (vgl. oben lit. aa). cc) Ebenso wenig lässt sich vorliegend eine einzelrichterliche Kompetenz nach § 40 Abs. 2 JG mit dem Argument begründen, für den angeklagten Sachverhalt fehle ein gültiger Strafantrag, nachdem der Vorderrichter in der von der Staatsanwaltschaft wegen UWG-Widerhandlungen eröffneten und

Kantonsgericht Schwyz 5 abgeschlossenen Untersuchung (U-act. 9.1.01 und 31.0.01 bzw. 31.0.50 ff.) von einem gültigen Strafantrag bezüglich der untersuchten Lebensvorgänge ausgeht. Zur Gültigkeit des Strafantrages ist zudem auf Folgendes hinzuweisen: Als Grund für die Einvernahme, die einen gültigen Strafantrag bilden soll, ist nur der Verdacht auf Betrug oder Urkundenfälschung und nicht auf ein UWG- Vergehen protokolliert (U-act. 8.2.07). Allein der Umstand, dass der Vertreter der D.________ wünschte, als Privatkläger aufzutreten (U-act. 8.2.09 Nr. 7), reicht beim Zusammentreffen verschiedener möglicher Tatbestände zur An- nahme eines gültigen Strafantrags nicht aus, da es der antragsberechtigten Person freisteht, eine Anzeige in Bezug auf Offizialdelikte (in casu: Betrug und Urkundenfälschung) einzureichen, aber auf die Strafverfolgung des miteinher- gehenden Antragsdelikts (UWG-Widerhandlung, vgl. Art. 23 Abs. 1 UWG) zu verzichten (vgl. BGer 6B_125/2017 vom 17. Mai 2017 E. 1.3.2). Ob der akten- kundige, die Verfolgung einer UWG-Widerhandlung abdeckende Strafantrag (U-act. 8.2.05) rechtzeitig erfolgte, ist mangels Datierung offen. Allerdings könnte die Rechtzeitigkeit dieses Antrages mit der Befragung des Polizeibe- amten, welcher ihn entgegennahm, noch geklärt werden. Aus prozessrechtli- chen Gründen lässt sich vorliegender Fall also zumindest vorläufig selbst dann nicht einstellen, wenn davon auszugehen wäre, dass das Einvernahme- protokoll keinen gültigen Strafantrag enthalte. dd) Es kann offengelassen werden, ob das kantonale Recht überhaupt bzw. im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 StPO in die nach Art. 329 StPO vorgegebenen und hier auseinanderfallenden Kompetenzen von Verfahrensleitung und Sachgericht eingreifen darf. § 40 Abs. 2 JG rechtfertigte es nur, einen allen- falls Prozessvoraussetzungen bzw. -hindernisse betreffenden einzelrichterli- chen Einstellungsentscheid auszufällen, was nach dem Gesagten in casu nicht der Fall war. Es ist mit dem Bundesrecht offensichtlich nicht vereinbar (vgl. Art. 2 StPO), dem in der Sache zuständigen Kollegialgericht die Möglich-

Kantonsgericht Schwyz 6 keit zu nehmen, die Anklage zur inhaltlichen Anpassung zurückzuweisen, um die Sache adäquat beurteilen zu können. Daran ändert nichts, dass dies an- gesichts § 40 Abs. 2 JG im erstinstanzlichen Richteralltag nicht unbedingt selbstverständlich ist. Bis zur Behandlung der Vorfragen kann zudem auch die Staatsanwaltschaft von sich aus die Anklage zurückziehen (e contrario Art. 340 Abs. 1 lit. b StPO).

c) Fehlerhafte Hoheitsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur an- fechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zu- mindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 S. 27 mit Hinweisen; EGV-SZ 2015 A 5.3 E. 3). Sachliche Unzuständigkeit im Strafprozess soll jedoch nicht ohne weiteres Nichtigkeit von Amtshandlungen zur Folge haben und allgemein dann nicht, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Ent- scheidungsgewalt zukommt oder der Schluss auf Nichtigkeit sich mit der Rechtssicherheit nicht verträgt (BEK 2013 13 und 93 vom 7. Februar 2014 E. 9.b mit Hinweisen). Nach dem Gesagten (oben lit. a und b) ist der Vorder- richter weder als Verfahrensleiter noch Einzelrichter allgemein einstellungszu- ständig, weshalb seine von der Staatsanwaltschaft angefochtene Verfügung nichtig ist. Die Nichtigkeit ist jederzeit von Amtes wegen festzustellen, weshalb sich die weitere Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens (Art. 397 Abs. 1 i.V.m. Art. 390 Abs. 2 ff. StPO) und die Prüfung der staatsanwaltschaftlichen Beschwerdegründe erübrigt.

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3. Zusammenfassend ist die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung fest- zustellen. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu Lasten des Staates (Art. 423 StPO). Den Parteien entstand im Beschwer- deverfahren kein Aufwand mit Entschädigungsfolgen;- beschlossen:

1. Die Verfügung des Vizepräsidenten des Bezirksgerichts Höfe vom

25. April 2017 (SGO 2017 1) wird im Sinne der Erwägungen von Amtes wegen für nichtig erklärt.

2. Die Verfahrenskosten (Fr. 1‘200.00) gehen zu Lasten des Staates.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

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4. Zufertigung an die kantonale Staatsanwaltschaft (1/A), Rechtsanwalt C.________ (2/R), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R), die Bundesanwalt- schaft (1/R), das Staatssekretariat für Wirtschaft (1/A) und die Vor- instanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand